Als Marjorie Cohn (auteur, professor en voormalig voorzitter van de National Lawyers Guild) gerapporteerd in Truthout In september heeft een federale rechter onlangs geoordeeld dat de Amerikaanse ’terroristenlijst“, met meer dan een miljoen namen, ongrondwettelijk is, althans wat betreft Amerikaanse burgers op die lijst.

De federale overheid deelt deze “watchlist” (de Terrorist Screening Database, of TSDB) met deelstaats- en lokale overheden, hogescholen, universiteiten, stammen, tientallen buitenlandse regeringen en 533 particuliere entiteiten. Op de watchlist staan betekent reizen beperkingen, screening en onderzoeken door wetshandhavers, en controle met betrekking tot immigratie, visa en bepaalde certificeringen.

In september oordeelde een federale rechter in Virginia dat de watchlist de rechtsgang schendt omdat de overheid personen niet op de hoogte stelt dat ze op de lijst staan en van het “bewijs” waarop de opname gebaseerd was. Er is geen mogelijkheid om het bewijs te weerleggen. De zaak, Elhady V. Kable, betreft 23 Amerikaanse burgers, vertegenwoordigd door de Raad op Amerikaans-Islamitische Betrekkingen (CAIR), die niet formeel door de Amerikaanse regering op de hoogte zijn gebracht dat ze op de TSDB staan, maar die routineus aan aanvullende screenings zijn blootgesteld bij terugkeer naar de VS na buitenlandse reizen.

Onder Obama verdubbelde de watchlist bijna, van 680.000 naar 1,2 miljoen mensen, waaronder 4.600 Amerikaanse burgers. De regering-Obama gebruikte een geheim proces, waardoor zelfs niet-geverifieerde berichten op Facebook of Twitter het enige “bewijs” konden zijn om iemand op de lijst te krijgen. Een federale instantie of buitenlandse regering kan iemand nomineren voor de lijst op basis van een “redelijk vermoeden” dat de persoon “deelneemt, heeft deelgenomen, of van plan is deel te nemen aan gedrag dat terrorisme en/of terroristische activiteiten vormt, ter voorbereiding daarop, ter ondersteuning daarvan, ter bevordering daarvan, of daarmee verband houdt”. Dit is een veel lagere norm dan “redelijk causaal verband”, de gebruikelijke norm voor huiszoekingen of arrestaties.

Anas Elhady, de hoofdrolspeler, werd herhaaldelijk urenlang vastgehouden bij terugkeer naar de VS, geboeid, opgesloten in een cel, en ontzegd het recht om contact op te nemen met zijn advocaat, waarbij zijn telefoon meerdere keren aan de grens in beslag werd genomen. Een van deze vasthoudingen door de federale overheid, aan de Canadese grens, duurde meer dan 10 uur en eindigde met de noodzaak van medisch spoedtransport naar een ziekenhuis.

Rechter Trenga oordeelde dat het recht op internationaal reizen een vrijheidsbelang is dat wordt beschermd door het Vijfde Amendement, en daarom niet kan worden ontnomen of aanzienlijk beperkt zonder behoorlijke rechtsgang. Behoorlijke rechtsgang vereist over het algemeen voorafgaande kennisgeving en de mogelijkheid om gehoord te worden. “Het administratieve proces dat wordt gebruikt om een persoon op de TSDB te plaatsen, houdt een inherente, aanzienlijke risico op foutieve ontneming in”, schreef de rechter. Hij merkte op dat aanvullende procedures, die beschikbaar zijn voor personen op de “No Fly List”, “het risico op foutieve opname in de TSDB en alle daaruit voortvloeiende gevolgen zouden verminderen”.”

De rechter merkte verder op dat de “vaagheid van de norm voor opname in de TSDB” en “het ontbreken van enige zinvolle beperking op wat gronden voor plaatsing op de Watchlist vormt, feitelijk de ‘afwezigheid van een vaststelbare norm voor opname en uitsluiting’ vormt, wat een schending is van de Due Process Clause.”

Rechter Trenga schreef: “Er is geen bewijs, of bewering, dat een van deze eisers voldoet aan de definitie van een bekende terrorist.” Omdat de lijst een “black box” is, zonder kennisgeving aan de personen die op de lijst staan over hun opname of het “bewijs” dat hen daar heeft doen belanden, is er absoluut geen mogelijkheid om dat “bewijs” te weerleggen. De rechter oordeelde dat, in de context van Amerikaanse burgers, deze stappen vereist zijn voor een constitutioneel adequate rechtsmiddel onder de Due Process Clause.

De rechter concludeerde: “het risico op onjuiste ontneming van de reisgebonden en reputatiegerelateerde vrijheden van de eiser is groot, en de momenteel bestaande procedurele waarborgen zijn niet toereikend om dat risico aan te pakken.”

Het hof zal nu, na het bestuderen van de onlangs door partijen ingediende pleidooien over “welk soort rechtsmiddel kan worden gecreëerd om de constitutionele rechten van een burger adequaat te beschermen zonder de openbare veiligheid of nationale veiligheid onnodig in gevaar te brengen”, bespreken hoe om te gaan met de ongrondwettelijkheid van de procedure. Wij houden u op de hoogte.