Come Marjorie Cohn (autrice, professoressa ed ex presidente della National Lawyers Guild) riportato su Truthout A settembre, un giudice federale ha recentemente stabilito che la ’lista di sorveglianza antiterrorismo“ degli Stati Uniti, contenente più di un milione di nomi, è incostituzionale, almeno per quanto riguarda i cittadini statunitensi presenti in tale lista.

Il governo federale condivide questa “lista di sorveglianza” (il Terrorist Screening Database, o TSDB) con i governi statali e locali, college, università, tribù, dozzine di governi stranieri e 533 entità private. Essere inseriti nella lista di sorveglianza significa affrontare restrizioni di viaggio, controlli e indagini da parte delle forze dell'ordine, e scrutinio per quanto riguarda immigrazione, visti e alcune certificazioni.

A settembre, un giudice federale in Virginia ha stabilito che la watchlist viola il giusto processo perché il governo non avvisa le persone che sono sulla lista né presenta le “prove” su cui si basa l'inclusione. Non c'è alcuna possibilità di confutare le prove. Il caso, Elhady contro Kable, coinvolge 23 cittadini statunitensi, rappresentati dal Council on American-Islamic Relations (CAIR), che non sono stati formalmente informati dal governo degli Stati Uniti di essere presenti sul TSDB, ma che sono stati regolarmente sottoposti a controlli aggiuntivi al rientro negli Stati Uniti dopo viaggi all'estero.

Sotto Obama, la watchlist è quasi raddoppiata, da 680.000 a 1,2 milioni di persone, tra cui 4.600 cittadini americani. L'amministrazione Obama ha utilizzato un processo segreto, consentendo anche post non corroborati su Facebook o Twitter di essere l“”unica prova“ per inserire qualcuno nella lista. Un'agenzia federale o un governo straniero può nominare qualcuno per la lista presentando una ”ragionevole sospetto“ che la persona ”sia impegnata, sia stata impegnata, o intenda impegnarsi, in condotte che costituiscono, in preparazione, in ausilio o a sostegno di, o relative a, terrorismo e/o attività terroristiche“. Questo è uno standard molto più basso del ”ragionevole fondato sospetto", lo standard usuale per le perquisizioni o gli arresti.

Anas Elhady, il querelante principale, è stato ripetutamente trattenuto per ore al rientro negli Stati Uniti, ammanettato, rinchiuso in una cella e privato del diritto di contattare il suo legale, con il telefono confiscato più volte alla frontiera. Una di queste detenzioni da parte del governo federale, al confine canadese, è durata oltre 10 ore e si è conclusa con la necessità di un trasporto medico d'urgenza in ospedale.

Il giudice Trenga ha ritenuto che il diritto al viaggio internazionale sia un interesse alla libertà protetto dal Quinto Emendamento e, pertanto, non possa essere revocato o sostanzialmente limitato senza un giusto processo. Il giusto processo generally richiede una notifica preventiva e un'opportunità di essere ascoltati. “[Il] processo amministrativo utilizzato per inserire una persona nel TSDB presenta un rischio intrinseco e sostanziale di privazione errata”, ha scritto il giudice. Ha osservato che procedure aggiuntive, disponibili per le persone sulla “No Fly List”, “ridurrebbero il rischio di inclusione errata nel TSDB e tutte le conseguenze derivanti”.”

Il giudice ha poi osservato che la “vaghezza dello standard per l'inclusione nel TSDB” e “la mancanza di qualsiasi vincolo significativo su ciò che costituisce motivo di inclusione nella Watchlist, costituisce, in sostanza, l‘’assenza di qualsiasi standard accertabile per l'inclusione e l'esclusione”, in violazione della Due Process Clause."

Il giudice Trenga ha scritto: “Non ci sono prove, né contestazioni, che uno qualsiasi di questi querelanti soddisfi la definizione di un terrorista noto”. Poiché l'elenco è una “scatola nera”, senza preavviso alle persone che vi figurano riguardo alla loro inclusione nell'elenco o alle “prove” che le hanno portate lì, non c'è assolutamente alcuna possibilità di confutare tali “prove”. Il giudice ha stabilito che, nel contesto dei cittadini statunitensi, questi passaggi sono richiesti per un rimedio costituzionalmente adeguato ai sensi della clausola del giusto processo.

Il giudice ha concluso: “il rischio di una privazione errata degli interessi di libertà del querelante relativi ai viaggi e alla reputazione è elevato, e le garanzie procedurali attualmente esistenti non sono sufficienti a fronteggiare tale rischio”.”

La corte affronterà ora come gestire l'incostituzionalità del processo dopo aver esaminato i pareri recentemente presentati dalle parti in merito a “quale tipo di rimedio può essere ideato per proteggere adeguatamente i diritti costituzionali di un cittadino senza compromettere indebitamente la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale”. Vi terremo aggiornati.