Como Marjorie Cohn (autora, professora e ex-presidente da National Lawyers Guild) reportado no Truthout Em setembro, um juiz federal decidiu recentemente que a ’lista de observação de terrorismo“ dos EUA, contendo mais de um milhão de nomes, é inconstitucional, pelo menos em relação a cidadãos americanos nessa lista.

O governo federal compartilha essa “lista de observação” (o Banco de Dados de Rastreamento de Terroristas, ou TSDB) com governos estaduais e locais, faculdades, universidades, tribos, dezenas de governos estrangeiros e 533 entidades privadas. Estar na lista de observação significa enfrentar restrições de viagem, triagem e investigações de aplicação da lei, e escrutínio em relação a imigração, vistos e algumas certificações.

Em setembro, um juiz federal na Virgínia decidiu que a lista viola o devido processo legal porque o governo não notifica as pessoas de que elas estão na lista e a “evidência” na qual a inclusão foi baseada. Não há oportunidade de refutar a evidência. O caso, Elhady v. Kable, envolve 23 cidadãos americanos, representados pelo Conselho de Relações Americano-Islâmicas (CAIR), que não foram formalmente notificados pelo governo dos EUA de que estão no TSDB, mas que têm sido rotineiramente submetidos a triagens adicionais ao retornar aos EUA após viagens ao exterior.

Sob Obama, a lista de observação quase dobrou, de 680.000 para 1,2 milhão de pessoas, incluindo 4.600 cidadãos americanos. A administração Obama utilizou um processo secreto, permitindo que até mesmo publicações não corroboradas no Facebook ou Twitter fossem as únicas “evidências” para colocar alguém na lista. Uma agência federal ou um governo estrangeiro pode indicar alguém para a lista com base em “suspeita razoável” de que a pessoa “está engajada, esteve engajada ou pretende se engajar em conduta que constitui, prepara, auxilia ou promove, ou está relacionada a terrorismo e/ou atividades terroristas”. Este é um padrão muito mais baixo do que “causa provável”, o padrão usual para buscas ou prisões.

Anas Elhady, o autor principal, foi detido repetidamente por horas ao retornar aos EUA, algemado, trancado em uma cela e negado o direito de contatar seu advogado, com seu telefone confiscado várias vezes na fronteira. Uma dessas detenções pelo governo federal, na fronteira canadense, durou mais de 10 horas e terminou com a necessidade de transporte médico de emergência para um hospital.

O Juiz Trenga decidiu que o direito à viagem internacional é um interesse de liberdade protegido pela Quinta Emenda e, portanto, não pode ser retirado ou substancialmente limitado sem o devido processo legal. O devido processo legal geralmente requer aviso prévio e oportunidade de ser ouvido. “[O] processo administrativo usado para colocar uma pessoa no TSDB tem um risco inerente e substancial de privação errônea”, escreveu o juiz. Ele observou que procedimentos adicionais, que estão disponíveis para pessoas na “Lista de Proibição de Voos” (No Fly List), “reduziriam o risco de inclusão errônea no TSDB e todas as consequências resultantes”.”

O juiz continuou observando que a “falta de clareza do padrão para inclusão no TSDB” e “a falta de qualquer restrição significativa sobre o que constitui fundamento para inclusão na Lista de Observação, constitui, em essência, a ‘ausência de qualquer padrão apurável para inclusão e exclusão’, o que viola a Cláusula do Devido Processo Legal”.”

O juiz Trenga escreveu: “Não há evidências, nem contestação, de que algum desses autores satisfaça a definição de terrorista conhecido.” Como a lista é uma “caixa preta”, sem notificação às pessoas que estão nela sobre sua inclusão ou sobre as “evidências” que as colocaram lá, não há absolutamente nenhuma oportunidade de refutar essas “evidências”. O juiz decidiu que, no contexto de cidadãos americanos, esses passos são necessários para uma reparação constitucionalmente adequada nos termos da Cláusula do Devido Processo Legal.

O juiz concluiu: “o risco de privação errônea dos interesses de liberdade do Autor relacionados a viagens e reputação é alto, e as salvaguardas processuais atualmente existentes não são suficientes para mitigar esse risco”.”

O tribunal abordará agora como lidar com a inconstitucionalidade do processo após a revisão dos memoriais recentemente apresentados pelas partes sobre “que tipo de remédio pode ser elaborado para proteger adequadamente os direitos constitucionais de um cidadão sem comprometer indevidamente a segurança pública ou a segurança nacional”. Manteremos você informado.