Em 9 de fevereiro de 2017, o Tribunal Federal de Apelações dos EUA manteve uma liminar contra a implementação da Ordem Executiva de Donald Trump que proibia muçulmanos de entrarem nos EUA. A ordem do tribunal federal de apelações concordou com uma decisão de um tribunal federal distrital em Seattle que havia bloqueado a implementação da Proibição a Muçulmanos vários dias antes.

Os tribunais abordaram três aspectos problemáticos da Ordem Executiva:[1] (1) A Seção 3(c) suspende por 90 dias a entrada de cidadãos não americanos de sete países de maioria muçulmana: Iraque, Irã, Líbia, Somália, Sudão, Síria e Iêmen; (2) A Seção 5(a) suspende por 120 dias o Programa de Admissão de Refugiados dos Estados Unidos, e quando a suspensão terminar, o Secretário de Estado deve priorizar refugiados em casos em que a religião de um refugiado seja a religião minoritária em seu país de nacionalidade, o que é uma tentativa mal disfarçada de expressar preferência por refugiados cristãos; e (3) A Seção 5(c) suspende indefinidamente a entrada de todos os refugiados sírios, exceto “quando a pessoa for uma minoria religiosa em seu país de nacionalidade enfrentando perseguição religiosa, ou seja, for cristã.

O impacto adverso da Proibição de Muçulmanos foi imediato e generalizado. Milhares de vistos foram imediatamente cancelados, centenas de viajantes com tais vistos foram impedidos de embarcar em aviões com destino aos EUA ou negados na entrada, e alguns viajantes foram detidos em aeroportos. Em resposta, o Estado de Washington entrou com uma ação judicial em um tribunal federal em Seattle em 30 de janeiro de 2017, alegando que a Proibição de Muçulmanos era inconstitucional.

Washington demonstrou que o efeito sobre suas universidades estaduais por si só estava causando danos irreparáveis ao estado. Por exemplo, as missões de ensino e pesquisa das universidades são prejudicadas pelo efeito sobre professores e alunos que são nacionais dos sete países afetados. Esses alunos e professores não podem viajar para pesquisa, colaboração acadêmica ou por motivos pessoais, e suas famílias no exterior não podem visitá-los. Alguns alunos e professores ficaram retidos fora do país, incapazes de retornar às universidades. As escolas não podem contratar professores dos sete países afetados, o que já fizeram no passado. Por exemplo, dois pesquisadores visitantes que planejavam passar um tempo na Washington State University não tiveram permissão para entrar nos Estados Unidos. Da mesma forma, a Universidade de Washington havia patrocinado dois estagiários de medicina e ciências que foram impedidos de vir para a Universidade de Washington. Ambas as escolas têm a missão de “engajamento global” e dependem de tais alunos, pesquisadores e professores visitantes para avançar em seus objetivos educacionais.

O tribunal federal de apelações discutiu três questões legais principais em sua decisão. Primeiro, o tribunal abordou se é permitido que os tribunais revisem o Ban Muçulmano; segundo, o tribunal abordou a alegação de Washington de que o Ban Muçulmano viola o requisito constitucional de conceder a todas as pessoas o devido processo legal (ou seja, a Cláusula do Devido Processo); e terceiro, o tribunal abordou brevemente, mas adiou a decisão sobre a alegação de Washington de que o Ban Muçulmano viola a proibição da Constituição a leis motivadas por religião (ou seja, a Cláusula de Estabelecimento e a Cláusula de Proteção Igualitária).

Na primeira questão, o tribunal decidiu que tem o absoluto direito de revisar as Ordens Executivas de um Presidente para determinar se elas são constitucionais: “O governo tomou a posição de que as decisões do Presidente sobre políticas de imigração, particularmente quando motivadas por preocupações de segurança nacional, são irrevisáveis, mesmo que essas ações possam contrariar direitos e proteções constitucionais. . . Não há precedente para apoiar essa alegada irrevisibilidade, que vai contra a estrutura fundamental de nossa democracia constitucional.” O tribunal concluiu: “Em suma, embora os tribunais respeitem consideravelmente as determinações de política do Presidente em relação à imigração e segurança nacional, não há dúvida de que o poder judiciário federal retém a autoridade para julgar desafios constitucionais à ação executiva.”

Na segunda questão, o tribunal decidiu que a Proibição de Muçulmanos era provavelmente inconstitucional sob a Cláusula do Devido Processo Legal, que garante que toda pessoa dentro dos EUA, assim como residentes legais ou portadores de visto, deve ter o devido processo legal. Ao não dar a milhares desses indivíduos aviso e oportunidade de se manifestar antes de restringir suas viagens, a Proibição de Muçulmanos violou seus direitos constitucionais ao processo exigido por lei.

Na terceira questão, Washington argumentou que o Ban Muçulmano viola o

Cláusulas de Estabelecimento e Proteção Igualitária porque foi intended to desfavorecer muçulmanos. Em apoio a este argumento, Washington apontou para várias declarações de Trump sobre sua intenção de implementar uma “proibição a muçulmanos”. O tribunal reconheceu que “[é] bem estabelecido que evidências de propósito além da face da lei contestada podem ser consideradas na avaliação de Estabelecimento e Proteção Igualitária

Cláusula de alegações. No entanto, embora o tribunal tenha considerado que essas alegações “levantam sérias acusações e apresentam significativas questões constitucionais”, devido à natureza acelerada do caso, o tribunal decidiu adiar a decisão sobre essa questão para mais tarde. A ordem de quinta-feira foi apenas uma ordem preliminar em resposta a um pedido de liminar, e os méritos completos do recurso serão decididos em uma data posterior.

À luz do fato de que a Proibição contra Muçulmanos é provavelmente inconstitucional e causaria sérios danos a milhares de pessoas se permitida, o tribunal determinou que uma liminar deveria permanecer em vigor. O tribunal reconheceu o interesse do governo em segurança nacional e na definição de políticas públicas, mas considerou que esses interesses não superavam os interesses no livre fluxo de viagens, na prevenção da separação de famílias e na liberdade contra discriminação. Além disso, o governo não apresentou nenhuma evidência de um ataque terrorista realizado por qualquer indivíduo dos sete países afetados, portanto, o tribunal não foi convencido de qualquer necessidade iminente de segurança nacional para a proibição.

A opinião é Washington v. Trump, Processo nº 17-35105, e pode ser encontrado no site do tribunal: http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2017/02/09/17-35105.pdf

[1] A Ordem Executiva está disponível no Federal Register em 82 Fed. Reg. 8.977 (27 de janeiro de 2017).