Por Rebecca K. Smith, Presidente do Conselho do CLDC e Advogada Cooperante

Na semana passada foi uma semana agitada para defensores da privacidade e da liberdade de expressão. Em Nova York, um tribunal federal de apelações emitiu uma decisão considerando ilegal o programa de coleta de metadados telefônicos da Agência de Segurança Nacional (NSA). Na Califórnia, um tribunal federal emitiu uma liminar contra uma política de uma prisão de San Diego que permitia apenas “cartões postais” para detentos. Em Washington D.C., um tribunal federal decidiu que a realização de buscas forenses invasivas em laptops apreendidos em aeroportos é ilegal.

Primeiro, em ACLU vs. Clapper, o Tribunal Federal de Apelações da Segunda Circunscrição em Nova York abordou a coleta de metadados telefônicos pela NSA. A NSA coleta em massa “diariamente e de forma contínua” os metadados associados a chamadas telefônicas feitas por e para americanos, e agrega esses metadados em um repositório ou banco de dados que pode ser posteriormente consultado por agências de aplicação da lei. Os metadados incluem a duração de uma chamada, o número de telefone de onde a chamada foi feita e o número de telefone para o qual a chamada foi feita, e também podem ser usados para determinar a localização geral do chamador. O tribunal de apelações decidiu que “[q]uanto mais metadados o governo coleta e analisa... maior a capacidade de tais metadados revelarem informações cada vez mais privadas e anteriormente inatingíveis sobre os indivíduos”.”

A NSA argumentou que este programa de espionagem foi autorizado por emendas à Lei de Vigilância de Inteligência Estrangeira de 1978 (FISA), encontradas na Seção 215 da PATRIOT ACT, e permitido por ordens de um tribunal secreto especial, o Tribunal de Vigilância de Inteligência Estrangeira (Tribunal FISA), que emite ordens que permitem operações de espionagem governamental. Os americanos souberam pela primeira vez do programa de metadados telefônicos quando o jornal britânico O Guardião publicou uma ordem secreta do Tribunal FISA vazada pelo ex-contratado do governo Edward Snowden. A ordem exigia que a Verizon fornecesse à NSA todos os registros de detalhes de chamadas, todos os dias, em tudo chamadas telefônicas feitas através de seus sistemas ou usando seus serviços onde uma ou ambas as pontas da chamada estão localizadas nos Estados Unidos. Após o vazamento do pedido por Snowden, o governo reconheceu que fazia parte de um programa mais amplo de coleta em massa de metadados telefônicos de outros provedores de telecomunicações, realizado em conformidade com a Seção 215 do PATRIOT Act desde pelo menos maio de 2006.

O tribunal de apelação observou que “[os registros exigidos não são os de suspeitos sob investigação . . . [e] eles se estendem a todos os registros que existem, e de fato a registros que não existem". ainda existir . . . .” O tribunal de apelações decidiu que o acúmulo pela NSA de um “vasto tesouro de registros de metadados sobre transações financeiras ou chamadas telefônicas de americanos comuns para serem mantidos em reserva em um banco de dados, a serem pesquisados se e quando, em algum futuro hipotético, os registros pudessem se tornar relevantes para uma investigação criminal” foi “uma contração sem precedentes das expectativas de privacidade de todos os americanos”. Em outras palavras, nem mesmo o Patriot Act permite esse nível de espionagem governamental sobre o público. Como o tribunal decidiu que o programa não havia sido autorizado sob o Patriot Act, ele não abordou os argumentos constitucionais contra o programa. O tribunal não encerrou o programa, no entanto, mas em vez disso remeteu o caso de volta ao tribunal distrital para determinar se deveria emitir uma liminar contra o programa.

Segundo, em Prison Legal News v. San Diego, um tribunal federal na Califórnia abordou a política de uma prisão de rejeitar todo o correio enviado a detentos em envelopes. A prisão aceitava correspondências a detentos apenas em cartões postais e devolvia todas as cartas enviadas em envelopes que não fossem correspondências legais. A Prison Legal News, uma editora e distribuidora de notícias e análises jurídicas para detentos, contestou a política da prisão porque esta não permitia que os detentos recebessem o jornal mensal da organização.

Assim como outras quatro cortes federais em Washington, Oregon e Califórnia haviam feito anteriormente, a corte rejeitou a política de “apenas cartões postais” da prisão como inconstitucional, em violação à Primeira Emenda. A corte decidiu que “a política de apenas cartões postais regula a forma de correspondência em tal extensão que limita severamente a disseminação de ideias e informações. Ao limitar a correspondência a um cartão postal ou um e-mail de uma página, a política de correio de apenas cartões postais das prisões do Condado efetivamente truncou a capacidade da imprensa e do público de disseminar e trocar informações significativas sobre questões de interesse público’. A corte emitiu uma liminar contra qualquer implementação futura da política.

Terceiro, em EUA v. Kim, um tribunal federal em Washington D.C. julgou um caso em que um agente da lei parou um réu enquanto ele embarcava em um avião em Los Angeles e apreendeu seu laptop sem mandado. O agente então enviou o laptop para outro agente da lei em San Diego para uma “busca de fronteira no laptop”. Em San Diego, o agente fez uma cópia duplicada completa do disco rígido do computador. Após a indexação e busca por palavras-chave no disco rígido, o primeiro agente passou vários dias revisando os arquivos do computador. Após os agentes terem concluído sua busca, eles solicitaram e receberam um mandado de busca.

Em geral, desde a década de 1970, as buscas em fronteiras têm sido consideradas uma exceção restrita ao requisito da Quarta Emenda para um mandado de busca. Esta doutrina aplica-se não apenas às fronteiras físicas, mas também aos portos de entrada, como aeroportos. A razão por trás desta exceção é que uma nação soberana tem o direito de proteger a si mesma contra pessoas que entram no país e que podem representar algum perigo. No entanto, mesmo na fronteira, os direitos de privacidade não são eliminados completamente, e as buscas ainda devem ser avaliadas quanto à sua razoabilidade. Embora um agente de fronteira possa, em geral, realizar uma busca manual de um computador sem um mandado, a realização de uma busca ’forense“ mais aprofundada requer alguma suspeita de atividade criminal. Em Kim, o tribunal decidiu, em última instância, que apreender o laptop enquanto o réu estava saindo do país e enviá-lo para algum lugar para copiar e analisar foi irrazoável por ser invasivo demais e desconectado dos motivos subjacentes à exceção de busca na fronteira. Como a busca não foi apoiada por suspeita de crime, o tribunal considerou que a busca violou a lei.