Par Rebecca K. Smith, Présidente du conseil d'administration du CLDC et avocate coopérante

La semaine dernière a été chargée pour les défenseurs de la vie privée et de la liberté d'expression. À New York, une cour d'appel fédérale a rendu une décision jugeant illégal le programme de collecte de métadonnées téléphoniques de la National Security Agency (NSA). En Californie, un tribunal fédéral a émis une injonction préliminaire contre la politique d'une prison de San Diego autorisant uniquement les “cartes postales” pour les détenus. À Washington D.C., un tribunal fédéral a statué que la conduite de fouilles forensiques intrusives des ordinateurs portables saisis dans les aéroports est illégale.

Premièrement, dans ACLU c. Clapper, la cour d'appel fédérale du Second Circuit à New York a traité de la collecte de métadonnées téléphoniques par la NSA. La NSA collecte en masse “ sur une base quotidienne continue ” les métadonnées associées aux appels téléphoniques passés par et vers les Américains, et agrège ces métadonnées dans un répertoire ou une banque de données qui peut ensuite être interrogé par les forces de l'ordre. Les métadonnées comprennent la durée d'un appel, le numéro de téléphone d'où l'appel a été émis et le numéro de téléphone appelé, et peuvent également être utilisées pour déterminer la localisation générale de l'appelant. La cour d'appel a statué que “ [p]lus le gouvernement collecte et analyse de métadonnées... plus la capacité de ces métadonnées à révéler des informations toujours plus privées et auparavant inconnaissables sur les individus augmente. ”

La NSA a soutenu que ce programme d'espionnage était autorisé par des amendements à la loi sur la surveillance du renseignement étranger de 1978 (FISA), tels qu'ils figurent à la section 215 du PATRIOT ACT, et permis par des ordonnances d'un tribunal secret spécial, le Foreign Intelligence Surveillance Court (tribunal FISA), qui émet des ordonnances autorisant les opérations d'espionnage gouvernementales. Les Américains ont d'abord pris connaissance du programme de métadonnées téléphoniques lorsque le journal britannique Le Gardien a publié une ordonnance secrète de la FISA Court qui a fuité par l'ancien contractant gouvernemental Edward Snowden. L'ordonnance exigeait que Verizon fournisse à la NSA tous les enregistrements détaillés des appels, chaque jour, sur tout appels téléphoniques passés via ses systèmes ou utilisant ses services lorsque l'une ou les deux extrémités de l'appel sont situées aux États-Unis. Après que l'ordre eut été divulgué par Snowden, le gouvernement a reconnu qu'il faisait partie d'un programme plus large de collecte massive de métadonnées téléphoniques auprès d'autres fournisseurs de télécommunications mené en vertu de la section 215 du PATRIOT Act depuis au moins mai 2006.

La cour d'appel a noté que “ [l]es registres demandés ne sont pas ceux de suspects en cours d'enquête . . . [et] ils s'étendent à tous les registres qui existent, et même à des registres qui n'existent pas. » pourtant . . . existe. . . .” La cour d’appel a estimé que cette constitution d’une “ vaste réserve d’enregistrements de métadonnées concernant les transactions financières ou les appels téléphoniques d’Américains ordinaires, destinée à être conservée dans une base de données, consultée si et quand, à un moment hypothétique futur, ces enregistrements deviendraient pertinents pour une enquête criminelle ” par la NSA constituait “ une réduction sans précédent des attentes de confidentialité de tous les Américains ”. En d’autres termes, même le PATRIOT Act ne permet pas ce niveau d’espionnage gouvernemental sur le public. Parce que la cour a estimé que le programme n’avait pas été autorisé en vertu du PATRIOT Act, elle n’a pas abordé les arguments constitutionnels contre le programme. La cour n’a cependant pas mis fin au programme, mais a renvoyé l’affaire devant le tribunal de district pour déterminer s’il fallait délivrer une injonction préliminaire contre le programme.

Deuxièmement, dans Prison Legal News c. San Diego, Un tribunal fédéral en Californie a examiné la politique d'une prison qui rejetait tout courrier envoyé aux détenus dans des enveloppes. La prison n'acceptait que la correspondance adressée aux détenus sur des cartes postales et retournait toutes les lettres envoyées dans des enveloppes autres que le courrier légal. Prison Legal News, un éditeur et distributeur de nouvelles et d'analyses juridiques pour les prisonniers, a contesté cette politique car la prison n'autorisait pas les détenus à recevoir le journal mensuel de l'organisation.

Tout comme quatre autres tribunaux fédéraux l'avaient fait précédemment à Washington, en Oregon et en Californie, le tribunal a rejeté la politique de “ cartes postales uniquement ” de la prison comme étant inconstitutionnelle et violant le premier amendement. Le tribunal a statué que “ la politique des cartes postales uniquement réglemente la forme de la correspondance à un point tel qu'elle limite gravement la diffusion d'idées et d'informations. En limitant la correspondance aux cartes postales ou aux courriels d'une page, la politique de courrier des prisons du comté, qui autorise uniquement les cartes postales, a effectivement amputé la capacité de la presse et du public à diffuser et à échanger des informations significatives sur des questions d'intérêt public ’. Le tribunal a émis une ordonnance restrictive préliminaire contre toute mise en œuvre ultérieure de la politique.

Troisièmement, en États-Unis c. Kim, un tribunal fédéral de Washington D.C. a traité une affaire dans laquelle un agent des forces de l'ordre a arrêté un prévenu alors qu'il montait à bord d'un avion à Los Angeles et a saisi son ordinateur portable sans mandat. L'agent a ensuite envoyé l'ordinateur portable à un autre agent, à San Diego, pour une “recherche frontalière de l'ordinateur portable”. À San Diego, l'agent a créé une copie exacte du disque dur de l'ordinateur. Après avoir indexé et recherché des mots-clés dans le disque dur, le premier agent a passé plusieurs jours à examiner les fichiers de l'ordinateur. Une fois que les agents eurent terminé leur recherche, ils demandèrent et obtinrent un mandat de perquisition.

En général, depuis les années 1970, les fouilles aux frontières sont considérées comme une exception limitée à l'exigence de mandat de perquisition du Quatrième Amendement. Cette doctrine s'applique non seulement aux frontières physiques, mais aussi aux points d'entrée tels que les aéroports. La raison de cette exception est qu'une nation souveraine a le droit de se protéger des personnes entrant dans le pays qui pourraient représenter un danger. Cependant, même à la frontière, les droits à la vie privée ne sont pas éliminés complètement, et les fouilles doivent toujours être évaluées en termes de raisonnabilité. Bien qu'un agent frontalier puisse généralement procéder à une fouille manuelle d'un ordinateur sans mandat, une fouille plus approfondie de type ’forensique“ nécessite une suspicion d'activité criminelle. En Kim, le tribunal a finalement jugé que la saisie de l'ordinateur portable alors que le défendeur quittait le pays et son envoi quelque part pour en copier et analyser le contenu était déraisonnable car trop invasif et déconnecté des raisons sous-jacentes à l'exception de fouille aux frontières. Le tribunal ayant conclu que la fouille n'était pas étayée par des soupçons de crime, il a estimé qu'elle violait la loi.